Право вступать в брак

Однополое партнерство

Тема однополого партнерства вновь привлекла внимание общест­венности в 2008 году. Реакция на совет министра юстиции Рейна Ланга однополым партнерам закреплять их отношения договором партнерства была неоднозначной[1]. Но в результате был поднят вопрос о принятии закона о партнерстве, и министр пообещал в 2009 году приступить к его разработке[2]. Иначе обстоят дела с однополым браком – он по-прежнему остается вне обсуждения: премьер-министр Андрус Ансип заявил, что точку зрения правитель­ства на этот счет отражает новый Закон о семье. Согласно этому закону, брак может быть заключен только между мужчиной и женщиной, браки же, заключенные между лицами одного пола, законной силы не имеют[3].

В 2009 г. обещание министра было выполнено и появилось исследо­вание Министерства юстиции о внебрачном союзе и его правовом регулировании[4]. В исследовании рассматривались внебрачные союзы в целом, анализировались связанные с ними проблемы и различные решения, в том числе возможность заклю­чать договор партнерства, предложенный министром юстиции. Сейчас дело скло­няется именно к разработке такого договора, но к подготовке конк­ретного законопроекта пока не приступили.

В Эстонии общественное мнение по вопросу об однополых браках, по сравнении со средним по Европейскому союзу, консервативно.        Если в среднем по ЕС в 2006 г., по данным Eurobarometer, мнения за и против разделились в соотношении 44–49%, то в Эстонии –                 21–71%[5]. Опрос, проведенный European Social Survey два года спустя, в 2008 г., дал другие цифры по Эстонии: за – 18%, против – 60%[6]. Это данные разных исследователей, поэтому сравнивать их, строго говоря, нельзя. Но возникает впечатление, что за два года, прошедших между двумя исследованиями, возросло число людей, не имеющих твердого мнения, причем именно за счет тех, кто раньше были против однополых браков. Можно сказать, что общественное мнение начало несколько склоняться в сторону положительного мнения.

По данным Министерства социальных дел, перепись населения 2000 года зарегистрировала общей сложностью более 61 000 пар, живущих в свободном браке (21,5% от общего числа живущих вместе пар). Десять из них были однополыми. Само ЛГБТ-сообщество[7] оценивает число таких пар в 300–400[8]. Все эти живущие в свободном браке пары (гетеро- и гомосексуальные) испытывают одинаковую неуверенность из-за отсутствия прав и обязанностей, сопутствующих в Эстонии большей частью именно браку[9]. Но если гетеросексуальные пары могут избавиться от этой неуверенности, заключив брак, то у однополых пар такой или другой аналогичной возможности в Эстонии нет.

Право заключать брак

С принятием Всеобщей декларации прав человека право заключать брак стало общепризнанным во всем мире[10]. Хотя Конституция Эстонской Республики этого права в прямом виде не устанавливает, Эстония признала его, подписав Европейскую конвенцию о правах человека (ст. 12)[11] и Международный пакт о гражданских и полити­ческих правах (ст. 23)[12]. В Эстонии право заключать брак регули­руется Законом о семье и различными постановлениями, устанавли­вающими форму документов и т. п.[13] Значение этого права в контексте прав человека постоянно эволюционирует. То, что имели в виду составители Всеобщей декларации прав человека и Евро­пейской конвенции о правах человека, – уже не совсем то право, как его понимают ныне.

С тех пор как право заключать брак было впервые сформулировано, не изменилось по крайней мере одно, важное именно для однополых пар обстоятельство: это право по-прежнему имеют только люди разного пола. Все важнейшие международные документы позволяют толковать это право и так, чтобы включить в него однополый брак. Тем не менее, международные организации считают, что на нынешнем этапе развития можно надежно закрепить только право человека на гетеросексуальный брак[14].

Предоставление права заключать брак только людям разного пола по существу означает для гомосексуальных пар неравное обра­щение. Европейский суд по правам человека и Комитет по правам человека ООН согласны с тем, что это прямая дискри­минация по признаку половой ориентации[15]. До сих пор эти между­народные учреждения оправдывают такое неравное обращение необходи­мостью защищать концепцию традиционного брака и семьи. Но эта концепция со временем меняется: точное ее содержание зависит от того, как развивается общество.

Так, в знаменательном деле Кристин Гудвин (2002 г.) Европейский суд по правам человека принял решение, что брак не обязательно может заключаться только между двумя биологически противополож­ными полами[16]. Речь шла о транссексуале, требовавшем права заключить брак, поскольку после операции он и его партнер стали лицами разных полов (хотя традиционное оплодотворение между ними было невозможно). Ссылаясь на формулировку статьи 12 конвенции, гарантирующую право заключать брак и создавать семью, суд постановил, что вторая часть права не обязательно зависит от первой. Согласно решению суда, неспособность пары к оплодотворению или невозможность иметь детей не может сама по себе дать основание лишать ее первого права – права заключать брак. Если рассматривать это в более широком плане, то можно сказать, что в современном европейском понимании прав человека понятие традиционного брака и семьи заметно сузилось. Ограни­чивая это право, нельзя больше ссылаться на то, что однополые пары не могут иметь общих детей.

Однако именно на этот аргумент опирался в 2006 г. канцлер юстиции Эстонской Республики в своем ответе насчет узаконивания одно­полых брачных отношений[17]. Его заключением было, как и следовало ожидать, что хотя отказ однополым парам в заключении брака является неравным обращением, в данном случае это оправдано. Согласно мнению канцлера юстиции, «брак есть устойчивая единица, состоящая из мужчины и женщины, которые могут иметь общее по­томство и тем обеспечивают дальнейшее существование общества». Эта точка зрения находится в прямом противоречии с практикой Европейского суда по правам человека[18]. Хотя ни одно положение международного права не требует брака для однополых пар, государство не может здесь больше опираться на аргумент невозможности иметь детей. Это исключило бы возможность брака для многочисленных пар разного пола, которые по независящим от них причинам не могут или просто не хотят иметь детей. Точка зрения канцлера юстиции выглядит именно так.

Международное право, таким образом, не требует предоставлять однополым парам возможность заключать брак, но и не запрещает открыть им эту возможность наравне с парами разного пола. Этой возможностью воспользовался уже целый ряд стран: Бельгия, Голландия, Испания, Канада, Норвегия, Португалия, Швеция, Южно­африканская Республика и некоторые штаты США (столичный округ Колумбия, Айова, Вермонт, Коннектикут, Массачусетс, Нью-Гемпшир)[19]. В странах, выбравших этот путь, к гетеро- и гомо­сексуальным бракам должно быть равное обращение[20]. Отказавшись от концепции традиционного брака и семьи и разре­шив заключать однополые браки, эти страны утратили и оправдание неравному обращению по отношению к однополым парам по сравнению с парами разного пола.

Признание однополых браков в Эстонии

Эстония выбрала другой путь, решив не открывать однополым парам возможности заключать брак. Здесь встает серьезный вопрос о статусе в Эстонии браков, заключенных в других странах. Согласно Закону о международном частном праве, брак признается в Эстонии, если он заключен согласно закону конкретного государства и отвечает «по своей сущности законодательству страны проживания обоих супругов»[21]. Отсюда, состоящая в браке однополая пара, приехавшая из-за границы и поселившаяся в Эстонии, должна сохранить свой семейный статус и в Эстонии. В Европейском cоюзе, где с целью создать рынок без границ одной из основных свобод обеспечена свобода передвижения, такое положение настоятельно необходимо.

Директива ЕС 2004/38, введенная в Эстонии в действие принятием Закона о гражданине Европейского cоюза,[22] позволяет супругу автоматический и безусловный въезд в страну назначения (ст. 2, пункт 2a)[23]. Согласно как заключению Агентства ЕС по основным правам, так и решению Европейского парламента, под супругом в этой директиве следует понимать лицо, находящееся в браке с иммигрантом по законам государства, где брак заключен[24]. Это может означать и однополый брак, вне зависимости от того, разре­шено заключать такой брак в стране назначения или нет. Министерс­тво внутренних дел уже высказало свою точку зрения, а именно: оно не видит причин, препятствующих рассматривать однополых супру­гов супругами в том смысле, в каком это устанавливает Закон о гражданине Европейского cоюза[25]. Практических случаев, которые подтвердили бы это, пока не было.

Из-за отсутствия практики все же остается одна неясность, которую следовало бы каким-то образом рассеять. Свобода передвижения – одна из четырех основных экономических свобод Европейского cоюза – явно наталкивается на препятствие, если перемещение из одной страны в другую ставит однополые пары в юридически неоп­ределенную ситуацию. В подобном случае они скорее пред­почтут оставаться в стране, где их права известны и защищены. Это может создавать помехи как предпринимательству, так и дипло­матическим отношениям Эстонии со странами, где однополые браки узаконены. Так, Эстония может оказаться в неудобной ситуации, если в дипло­матическом корпусе иностранного государс­тва окажутся лица, состоящие в однополом браке[26]. Хотя с точки зрения закона обра­щение с ними должно быть таким же, как с супругами разного пола, на практике вряд ли в Эстонии к этому готовы. Эту готовность еще больше ограничивает новый Закон о семье, согласно которому браки между лицами одного пола законной силы не имеют (ст. 10, ч. 1)[27].

Новый Закон о семье затрагивает прежде всего тех граждан Эстонии, которые захотят заключить за границей брак с партнерами того же пола. Для этого они должны получить от Департамента записи актов гражданского состояния справку об отсутствии обстоятельств, препятствующих заключению брака. Эта справка подтверждает не только то, что лицо не состоит в браке, но и то, что препятствия для его вступления в брак, согласно законам Эстонии, отсутствуют[28]. Необходимость в такой справке аргументируется необходимостью поддерживать правовой порядок. Согласно канцлеру юстиции, «брак, действующий в одной правовой системе, а в другой не действующий, делает непредсказуемыми последствия правовых отношений – как между самими супругами, так и с другими лицами. Это противоречит принципам правового порядка»[29]. Значит, желающему вступить в брак с лицом одного с ним пола такая справка не будет выдана, так как законы Эстонии этого не допускают. Даже в случае, если в стране проживания лица такой брак разрешен.

Канцлер юстиции признал, что указанная справка не всегда сможет реально гарантировать правовой порядок. Она не подтверждает ничего иного, кроме сведений, имевшихся в Департаменте записи актов гражданского состояния на момент ее выдачи; получатель не обязан сообщать, вступил ли он в брак за границей; имя будущего супруга не всегда позволяет понять его пол, а в справке пол не требуется отдельно указывать. Со справкой, содержащей столь мало информации, за границей все же удастся вступить в такой брак, который в Эстонии в обычной ситуации исключен[30]. В результате цель обеспечить правовой порядок оказывается невыполненной – следовательно, установленное правило недостаточно, не выполняет цели и нуждается в пересмотре.

Права однополых пар

Хотя государство не позволяет однополым парам вступать в брак, это не обязательно должно означать, что они не вправе иметь права и привилегии, устанавливаемые институтом брака. Общепринято, что внебрачные пары не рассматриваются наравне с состоящими в браке и с ними может быть иное обращение, но при этом все же исходят из предпосылки, что конкретная пара в принципе может заключить брак. Это сознательный выбор самих людей – иметь права и льготы, связанные с браком, или отказаться от них[31]. Но такая свобода выбора – обычно лишь у пар разного пола, а однополые пары ее имеют только в немногих странах. И в таком случае для выявления неравного обращения нельзя сравнивать только разнополые и однополые браки. Международное право разви­вается в том направлении, чтобы считать отказ однополым парам (с достаточно длительными отношениями) в предоставлении прав супружеских пар косвенной дискриминацией, если в их стране возможность брака для них исключена[32]. Так, Комитет по правам человека ООН критиковал практику стран, не позволяющих одно­полым парам пользоваться некоторыми льготами, предоставляе­мыми супружеским парам, например, правом на пенсию в случае смерти супруга[33].

Суд Европейского cоюза приравнял зарегистрированное однополое партнерство к браку в своем решении по делу Тадао Маруко в 2008 году[34]. После смерти партнера Тадао Маруко Германия отказалась выплачивать ему пенсию по потере кормильца, предусмотренную только для супругов. Суд счел, что поскольку государство создало институт регистрации партнерства, в важнейших аспектах сравнимый с браком, то оно не должно подходить к нему с мерками, отличными от брака[35]. Если Эстония тоже планирует создать такой институт, то при разработке соответствующего законопроекта следует принять во внимание и этот случай из практики ЕС.

Еще большее значение для Эстонии приобретает сейчас сопоста­вимость брака и однополого сожительства. Этот вопрос подняли в 2002 г. двое членов Комитета по правам человека ООН, Лаллах и Шейнин, в своем совместном отчете. В общих чертах они согла­сились с мнением Комитета, что международное право пока еще рассматривает брак как прерогативу гетеросексуальных пар. Но они пошли в этом вопросе дальше, проанализировав права гомо­сексуальных пар в ситуации, когда эти пары не имеют права заключать брак[36]. В этом случае для выявления неравного обра­щения следует сопоставлять состоящие в браке пары (разного пола) с не состоящими в браке однополыми парами, считают Лаллах и Шейнин. Их выводом было, что отказ однополым парам в опреде­ленных правах супругов может в ряде случаев приводить к недопустимой разнице в обращении. К этому же заключению пришло и Агентство Европейского cоюза по основным правам в своем исследовании в 2008 г.[37]

Чтобы не отстать от развития международного права, Эстонии в этом вопросе требуется реформа. Министерство юстиции подтвердило, что в принципе ничто не мешает признавать за прибывающими из-за границы парами «возникающие из зарегистрированного партнерства те же имущественные права и обязательства, как и те, что вытекают из договора»[38]. Речь, однако, шла только о частно-правовых правах/обязательствах. У свободно сожительствующих пар нет и этой возможности, если они не заключили между собой соответст­вующего договора. Проведенное Министерством социальных дел исследование показало: «в том, что касается семейной жизни, сво­бодный брак признается нашим законодательством лишь в относи­тельно второстепенных вопросах»[39]. Важнейшие вопросы семейной жизни, касающиеся имущества, детей, алиментов, налогов или жилья, для пар, живущих в свободном браке, отрегулированы не полностью. Определенные отношения могут регулироваться через гражданское право (такие, например, как вопросы имущества, жилья или наследования), но на решение других вопросов сами эти лица влиять не могут. Это подтверждает и проведенное в 2009 г. иссле­дование Министерства юстиции.

Направления развития в мире

В сфере однополого брака и партнерства Эстонии предстоит долгий путь. В данный момент эстонское законодательство согласуется с международным правом, но надо учитывать и тенденции в окру­жающем мире. И Европейский суд по правам человека, и Комитет по правам человека ООН в своей практике следуют так называемому международному консенсусу. В результате прогресс в других странах приносит нам изменения и в трактовке прав человека. Однополые браки сейчас возможны в 8 странах и в 5 штатах США[40]. Еще больше стран сделали первый шаг, разрешив однополым парам регистрировать партнерство.

Во многих странах путь к однополым бракам открыли суды. Именно суды отделили право заключать брак от способности иметь детей и установили, что способность иметь детей не может быть единствен­ном отличительным признаком брака[41]. Отброшена и необходи­мость защищать концепцию традиционного брака и семьи, поскольку выяснилось, что разрешение однополым парам заключать брак никак не мешает парам разного пола вступать в брак и создавать семью в традиционном смысле[42]. А именно на эти аргументы опирался канцлер юстиции в своем мнении об однополых браках.

Государствам становится все труднее обосновывать дискриминацию однополых пар по сравнению с разнополыми. Аргументы, которые ранее были убедительны, постепенно теряют вес. Конституционный суд ЮАР разъяснил, что на государстве лежит обязанность содейст­вовать равноправию на всех уровнях^[43]. Исключая брак для одно­полых пар или давая им отдельную возможность регистри­ровать партнерство, государство не выполняет этой обязанности, а создает такое положение, когда однополые партнерства рассматри­ваются как «другие, но равные», – концепция, давно решительно отброшен­ная в межрасовых отношениях. Такие сдвиги в других странах мира увеличивают шанс, что если сейчас в суд поступит жалоба на невозможность заключать однополые браки, которая, пройдя все судебные инстанции, поступит в Европейский суд по правам чело­века, то к моменту принятия решения по этой жалобе положение изменится настолько, что Европейский суд будет уже готов изменить свою нынешнюю позицию.